Перспектива арбитражного спора — заключение юриста по арбитражным делам Юридическая Компания Антанта (ООО)

Опубликовано: 06.09.2018

Данный материал представляет из себя ответ на обращение одного из заказчиков в ЮК Антанта с запросом на предоставление юридических услуг. По обычной практике, мы сделали предварительное заключение о перспективе арбитражного дела на основе представленных заказчиком документов. Вопрос касался строительства Олимпийских объектов.

Перспектива разрешения арбитражного спора.

Исходные данные.

Между ГК «Олимпстрой» и ЗАО «_______________» заключен контракт от 22.05.2013г. на строительно-монтажные работы по объекту «Инженерная защита территории … и др.» со сроком окончания строительных работ 30.11.2013г.

Исковые требования ГК «Олимпстрой»:

Взыскать неустойку за нарушение срока представления банковской гарантии в размере 591 891,78 р. Взыскать незачтенный аванс – 131 411 162,81 р.

Встречные исковые требования ЗАО «________________»:

Обязать признать ответчика фактическую стоимость работ 723 515 528,43 р., убытки – 23 539 080,82 р. упущенная выгода 38 995 754,16 р. Взыскать задолженность 43 821 666,56 р. путем зачета = 175 232 829,37 (непринятые работы) – 131 411 162.81 (аванс)Спор о нарушении срока сдачи работ отсутствует. По поводу первого требования заказчика.

По мнению подрядчика задержка представления в срок банковской гарантии вызвана отсутствием проектно-сметной документации и заключения госэкспертизы на нее, поэтому банк не смог своевременно определиться с процентной ставкой.

Поэтому требованию спорить сложно, поскольку степень заботливости и осмотрительности, а также достаточность мер для надлежащего исполнения обязательства (ст. 406 ГК РФ), на что в возражении ссылается подрядчик, определятся судом в каждом конкретном случае на основе внутреннего убеждения, на основе исследования всех обстоятельств дела и письменных документов.

При этом для подтверждения этих обстоятельств необходимо вызвать в суд представителя банка в качестве третьего лица на стороне ЗАО «________________», возможно у банка есть обязательные требования для представления банковской гарантии, предусмотренные регламентом, сроки рассмотрения заявки и др. Необходимо также само заявление в банк, где есть штамп банка о его поступлении. Одного пояснения по вопросу не достаточно. Если было аналогичное своевременное письменное обращение в иной банк, то это как раз будет свидетельствовать о заботливости и осмотрительности и т.д.

В приложениях к искам отсутствуют ссылки на документы по данному вопросу, нет самой банковской гарантии в списке, а потому чтобы рассчитывать на обоснованность нашего возражения эти документы необходимы, как и участие в суде представителя банка, о чем нужно ходатайствовать, а также договориться с банком, чтобы он представил свое пояснение по иску с приложением регламента и др. документов, имеющих отношение к получению подрядчиком банковской гарантии.

2. Заказчик не принял строительные работы на сумму 175 232 829,37 р. не указав в предусмотренный договором срок причины отказа от подписания актов выполненных работ КС-2 и справок о стоимости выполненных работ КС-3, составив односторонние протоколы с занижением стоимости работ, исходя из которых, по мнению подрядчика, необоснованно изменен порядок расчета стоимости работ, не признан коэффициент стесненных условий, отказ от оплаты простоя. Со слов подрядчика работы на указанную сумму обоснованы представленными в арбитражный суд документами.

Предполагаю, что обоснованность отказа заказчика от принятия работ на указанную сумму можно установить лишь через проведение судебной строительной экспертизы , поскольку предметом исследования эксперта будут акты КС-2 и КС-3, техническая документация и фактически выполненные работы. Сама по себе просрочка приемки работ имеет не такое большое значение.

Требование подрядчика о взыскании неустойки в связи с нарушением заказчиком сроков представления рабочей документации будет удовлетворено полностью либо частично в зависимости от наличия или отсутствия возражения заказчика относительно его соразмерности с учетом ст. 333 ГК РФ, как в принципе и любое требование сторон договора по неустойке за нарушение его условий. Требование подрядчика «обязать ответчика признать» сформулировано неверно, арбитражный суд может отказать в удовлетворении данного искового требования. Необходимо уточнить предмет иска и сформулировать так: "взыскать с ответчика неустойку в размере 23 539 080, 82 р., упущенную выгоду в размере 38 995 754,16 р." В удовлетворении требования по упущенной выгоде, предполагаю будет отказано, поскольку на основе имеющихся документов не доказана реальность получения дохода в указанном размере, по сути в таком случае необходимо доказать, что у подрядчика была реальная возможность выполнить аналогичные работы для других заказчиков в указанное время простоя, то есть были письменные предложения выполнить аналогичные работы за ту же или приблизительную цену, предварительные договоры и др.

Выдержка из решения Девятого арбитражного апелляционного суда «кроме того, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что расчет представленный истцом, не может подтвердить размер реального ущерба и упущенной выгоды за период простоя, поскольку истцом не представлено доказательств наличия у него объемов хозяйственной деятельности к осуществлению в период с …….. по …….., которые он не смог выполнить по причине простоя..( Дело N А40-163801/12)

По смыслу ст. ст. 15, 393 ГК РФ лицо, обращающееся в арбитражный суд с иском о взыскании убытков, должно в совокупности доказать следующие обстоятельства: факт нарушения обязательства, наличие причинной связи между допущенным нарушением и возникшими убытками, размер требуемых убытков и предпринятые меры для получения упущенной выгоды и сделанные с этой целью приготовления (постановление Девятого арбитражного апелляционного суда по делу N А40-10495/13).

Стоит сделать поправку на то, что в судебном арбитражном споре участвует заказчик - Государственная корпорация, а потому беспристрастность суда в данном случае, допускаю, будет декларативной, учитывая наличие опыта по аналогичным спорам по 94-ФЗ. Поэтому без судебной экспертизы не обойтись, несмотря на наличие актов выполненных работ КС.-2, справок об их стоимости КС-3 и необоснованности отказа заказчика в приемки работ.